【案情简介】

某研究所是国有事业单位，某评估公司是某研究所出资设立的国有公司，被告人杨某某、谢某某、王某某、张某某、程某某、周某某是该研究所委派至某评估公司的工作人员。

2013年至2015年，分别时任某评估公司法定代表人及管理人员的六被告，利用运营决策权、合同起草签订权等职务便利，采用虚构业务、签订虚构合同的方式套取公司资金，进而将资金纳入私自设立的“小金库”。进入“小金库”的资金经杨某某等人决定，分别以“特别奖”和“绩效补差”等名义发放给公司中某研究所所派人员，用于公司聘请专家咨询等业务支出，以及旅游、宴请等支出。

经查，六被告从某评估公司套取资金共计2083.2万元。公诉机关指控被告人杨某某犯贪污罪、受贿罪，被告人谢某某、王某某、张某某、程某某、周某某犯贪污罪，于2017年3月23日提起公诉。

一审法院审理查明：六被告身为国家工作人员，共同侵吞公共财物共计人民币349.4万元，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人杨某某利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款人民币30万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。

一审法院认为：现有证据无法证明六名被告人在主观上具有非法占有用于单位开支的公款的目的，客观上也未实施侵吞用于单位开支的公款的行为，仅能证实六名被告人以“特别奖”和“绩效补差”的名义从“小金库”资金中侵吞公共财物349.4万元，对公诉机关超出部分指控不予支持。因此，一审法院判处被告人杨某某犯贪污罪，有期徒刑九年，并处罚金一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十万元。

2018年5月18日，某某市某某区检察院提起抗诉，认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，致量刑畸轻，确有错误。

北京市盈科律师事务所高同武律师接受杨泽安家属的委托并征得他本人同意，担任杨泽安涉嫌贪污、受贿一案二审的辩护人。

【代理意见】

一审判决杨某某犯受贿罪事实不清，证据之间相互矛盾，通过银行转帐方式行贿有悖常理，受贿人及行贿人供述反复，存在诱供、骗供、威胁的非法证据，证明有罪证据没有达到确实充分的证明标准，不应当认定为有罪。

检察机关抗诉不能成立。在本案中私设“小金库”，是违反财经管理规定的违纪行为，并不构成犯罪。一审判决被告人杨某某、谢某某、王某某、张某某、程某某、周某某犯贪污罪，事实不清，证据不足。依据资金监管单位（股东）某某研究所制定的奖励制度和某某评估有限公司制定的，并经某某研究所授权制定和全体董事、监事签名同意的某评估公司奖惩制度，发放奖金是执行股东、资金监管单位（研究所）的决定，并不是非法占有公共财物。无论是从公司的大帐（公司的财务帐）上发放奖金，还是从“小金库”发放奖金，同样是其应得财产权利，并未使公共财产受到损失，不构成贪污罪。

一、从“小金库”的概念、性质和表现形式进行阐述，进而提出“小金库的”法律适用问题，这涉及到本案的性质认定。

首先，从主观故意上讲,在本案被告人杨某某上任之前,某某评估公司的“小金库”就已经存在,并已将“小金库”内的资金用于单位支出。被告人杨某某在担任某某评估公司法定代表人、董事长之后,只是延续并保留了“小金库”,采用虚构交易,签订虚假合同套取某某评估公司资金的式将钱转入“小金库”，由会计余某保管且确实有资金用于单位开支。被告人杨某某等人认为某某评估公司所派人员薪资标准降低后,为弥补所谓的损失将“小金库”部分资金占为已有。此种行为与行为人在套取最初对套取的全部公款具有非法占有的故意,在套取公款后因各种原因临时将部分钱款用于单位开支的情况存在本质差异。

其次,在实际操作中, 某某评估公司将虚假合同款项转给杨某某（的公司开正规发票并交税）后,再由杨某某通过转账或现金的形式返还。该笔款项由某某评估公司会计余某保管,如果需要支出“小金库”内资金,仍需要通过一定程序从余某处领取。

再次,本案中,部分“小金库”资金用于单位无法正常列销的公务开支,虽“小金库”由作为某某评估公司主要领导的被告人杨某某等人掌控，但要经杨某某同意后由其余五名被告人因公支取的“小金库”资金，既是单位授权范围内的行为，也符合资金的本质用途,不宜将用于单位开支部分认定为非法占有的公款。根据本案六名被告人的供述、相关证人证言以及留存的账本记录,可以印证“小金库”资金确有一部分用于单位支出,现有证据无法证明六名被告人在主观上具有非法占有用于单位开支的公款的目的,客观上也未实施侵吞用于单位开支的公款的行为。

二、一审的判决理由存在大量错误，本案发放奖励的审批程序是合法的,唯一的区别是从公司大帐（公司财务帐）上支出奖金,还是从“小金库”支出奖金。不应当认定从公司大帐上发放资金就是合法的(公司前任领导在任时发放的奖金、后任领导大帐上发放的奖金都认为是合法的了),从“小金库”发放奖金就是犯罪。本案中用“小金库”里的钱发放应得的奖金是违反设立“小金库”规定，违反财经纪律的行为,不是犯罪行为。

三、提请法庭应当厘清的几个概念，股东：股东会：董事会：执行董事：董事，总经理、经理及他们的职权。

四、具体落实到股东（某某研究所）的权利和某某评估公司执行董事杨某某的权利，以及某评估公司总经理、副总经理，司务会的职权的相关规定。

五、某某研究所，对某某评估公司历年来的审批的工资总额，只包括基本工资和补贴两部分，不包括岗位津贴和绩效工资奖励等部分。某某研究所制定的相关的工资制度、奖励制度只是对所派人员的基本工资、补贴的总额进行固定预算，对岗位津贴、绩效工资，对奖励奖金的发放是另外的由某某评估公司审批程序。

六、根据贪污罪的概念及犯罪构成要件，论述本案上诉人杨某某六人不构成贪污罪。

【判决结果】

二审法院认为，六被告身为国家工作人员，从单位“小金库”中侵吞公共财物共计人民币349.4万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人杨某某利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款人民币30万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。

对于本案被告人等在套取单位资金进入“小金库”时是否对套取的全部资金具有非法占有目的的问题。首先，在案各被告人的供述及相关证人证言均证实，在杨某某担任某某评估公司法定代表人、董事长之前，公司的“小金库”就已存在，并已将“小金库”的资金用于单位支出。在案证据证明“小金库”在单位内部基本公开。“小金库”的使用仍需要一定审批程序方能领取。因此，“小金库”资金虽源于套取单位公款，但仍处于单位控制下的账外资金，不宜将“小金库”用于单位开支的部分认定为非法占有的公款。其次，现有证据无法证明六被告在主观上具有非法占有用于单位开支的公款的目的，客观上也未实施侵吞用于单位开支的公款的行为，仅能证明六被告以“特别奖”和“绩效补差”的名义从“小金库”资金中侵吞的公共财物共计349.4万元，对“小金库”其余部分金额不认定为受贿罪。

二审法院维持了一审判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，即：被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十万元......等判决结果。

【裁判文书】 

四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2018）川01刑终677号

【案例评析】

从2010年开始，按照中央统一部署，“小金库”专项治理工作范围由党政机关、事业单位扩大到社会团体、国有及国有控股企业。本案正是在这样特殊的政策背景下发生的一起国有公司私设“小金库”二审案件。本案中，检察院提起抗诉作为上诉不加刑原则的例外给当事人二审判决量刑结果带来极大不确定性风险，此时作为辩护律师更应高度重视检察院抗诉案件，维护当事人合法权益。

本案的争议焦点是：贪污金额应当以套取单位资金进入“小金库”的总额人民币2083.2万元计算，还是以“特别奖”和“绩效补差”名义从“小金库”资金中侵吞公共财物数额349.4万元计算。

就抗诉机关在二审中提出原判“以被告人实际领取金额进行认定，属实事认定错误，适用法律错误”的抗诉观点，二审法院完全采纳了辩护律师的代理意见：首先，从主观故意上讲，本案六名被告在贪污行为发生之前，“小金库”就已经存在，并已将“小金库”的资金用于单位支出；其次，在实际操作中，六被告用虚假的合同套取的资金又回到某评估公司，如需支取“小金库”资金，仍需通过一定手续领取；再次，本案中部分“小金库”用于单位无法正常列销的公务开支，不宜将用于单位开支部分认定为非法占有的公款。

高同武律师接受委托后，经过全面阅卷、多次会见上诉人，参加本案的二审庭审，最终某某市中级人民法院采纳了高同武律师的辩护意见，对检察院抗诉意见不予采纳，维持了一审判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，即：被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十万元...等判决结果。

【结语和建议】

《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”根据上述规定，公诉案件中上诉不加刑原则的例外之一即为对一审裁判“人民检察院提出抗诉”。基于控辩平衡的原则，对于人民检察院提出抗诉认为一审法院对被告人定罪（适用轻罪）量刑（畸轻）不当的，二审法院不必受到上诉不加刑原则的限制。相应地，二审人民法院将案件发回重审的，重审程序中的两审法院亦不必受到上诉不加刑的限制。作为辩护律师应高度重视检察院抗诉案件，勤勉尽责、全面阅卷，提出有效辩护，依法维护当事人合法权益。